AİHM Kararlarında Yargı Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı

Doç. Dr. İbrahim ŞAHBAZ

* ANLATIM DÜZENİ: I- GİRİŞ VE GENEL AÇIKLAMALAR II- AİHM KARARLARINDAN ÖRNEKLER A- AİHM Kararlarında Mahkeme B- Yasal Mahkeme C- Bağımsız Mahkeme 1) Mahkeme Üyelerinin Nitelikleri 2) Mahkeme Üyelerinin Güvenceleri a) Atanmaları b) Görevden Alınamamaları c) Dış Baskılardan Korunmaları 3) Mahkemelerin Görünümü D-Tarafsız Mahkeme 1) Farklı Rollü Yargıçlar 2) Çifte Rollü Mahkemeler 3) Uzmanlık Mahkemeleri 4) Yargıcın Davayla Bağlantısı 5) İç Hukuktaki Düzenlemeler 6) Bozma Üzerine Karar Verme III-HUKUKUMUZLA İLGİLİ KİMİ DEĞERLENDİRMELER * Yargıtay 11. Ceza Dairesi Üyesi 230 Anayasa Yargısı 25 (2008) I- GİRİŞ VE GENEL AÇIKLAMALAR Demokratik devletler hukuk devletiyle birlikte kabul edilmektedir. Sadece hukuk devleti değil, “demokratik hukuk devleti” kavram ve kurumları üzerinde durulmaktadır 1 . Hukuk devleti demokrasinin vazgeçilmez ilkesidir. Bu nedenle anayasanın değiştirilemezleri arasındadır (1982, m.2 ve 4). Demokrasi ilkesinin değiştirilmezliğinde, seçimsiz demokrasi olamayacağı gibi, hukuksuz demokrasi de olamaz. O nedenle yasama ve yürütme gibi yargı da kaynağını anayasadan almaktadır. Yasama gibi yargı da “yetki” olarak kabul edilmiştir (m.7 ve 9)2 . Kuvvetler ayrılığı ilkesinin gereği olarak bu iki organ yetki olarak düzenlenmiş ve kaynağını anayasadan ilk elden almaktadır. Yürütme ise, yasamanın içinden çıktığı için, 1961 Anayasasında yerinde bir kavramla “görev” olarak kabul edilmiş (m.6), ancak 1982 Anayasasında, yürütmenin kimi anayasal yetkileri nedeniyle, hem “yetki” hem de “görev” olarak düzenlenmiştir (1982, m.8; ayrıca 91). Anayasa bu düzenlemeleriyle, üç organın da yetkisinin kaynağının anayasa olduğunu belirttiği gibi, anayasadan alınmayan yetkilerin olamayacağına ve böyle bir yetkinin kullanılamayacağına da 1 1982 Anayasasının 2’nci maddesinde, “demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” kavramları birlikte kullanılmaktadır. Çağlar, Bakır: “Hukuk”la Kavranan “Demokrasi” Ya da “Anayasal Demokrasi”, Anayasa Yargısı, Ankara 1993, no:10, s.236’da “Demokrasi,çoğunluk kuralı ile temel prensip ve hakların korunması,(légitimité éléctive) ile (légitimité juridique) sürekli gerilimin sonucudur” derken;Çağlar, B.: Avrupa Yeni Mekanında Kurumsallaşma:Hukuk ve Demokrasi, Anayasa Yargısı, Ankara 1993,Yayın no:27(9), s.228’de, plüralizmin demokratik toplumun kurucu unsuru olduğu, AİHM’ne göre, demokratik toplumun plüralizm, hoşgörü, düşüncenin açıklığı ve farklı olma hakkına saygıyı esas aldığı hakkında bilgi verilmektedir; Touraine, Alain:Demokrasi Nedir? Ç.Olcay Kunal, İstanbul 2000, s.61’de “Demokrasi modern devlete ve hatta insan haklarına daha çok saltık tekerkliğe hizmet etmiş hukuk devletine karşı oluşmuştur” denmektedir. Kaboğlu, İ.Ö.: Anayasa Yargısı, İstanbul 2000, s.189’da “Yalnızca demokratik yönetim sistemlerinde insan hakları saygı görme şansına sahip olabilir. Buna karşılık hakların ve özgürlüklerin hiçbir etkili korumaya sahip olmadığı sistemde demokrasi yaşayamaz”, denmektedir. 2 Ancak Özbudun başkanlığındaki komisyon tarafından hazırlanan Taslakta yargı içi “yetki” ve “görev”(m.8) kavramlarına yer verilmektedir ki, bunun yargıyı güçsüzleştireceği tartışma dışıdır. Çünkü yetki kavramı içerisinde zaten görev de vardır. Ancak yargı için ayrıca “görev” kavramının getirilmesi, Taslağın bütünlüğü dikkate alındığında bir çok sakıncayı taşıdığı anlaşılacaktır. Doç. Dr. İbrahim ŞAHBAZ Ø Üçüncü Oturum 231 işaret etmiştir (m.6/3). Dolayısıyla ulus egemenliğini (m.6/1), hiçbir kayıt ve koşula bağlı olmaksızın, ancak “yetkili organları eliyle kullanır” (m.6/2). Anayasanın üstünlük ve bağlayıcılığı gereğince (m.11), her organın yetkisini, kendine ayrılmış alan içerisinde yerine getirmesi ve bunu ihlal etmemesi gerekir. Anayasa koyucu her organa bu gereklere uyma, anayasadaki ilkelerden ayrılmama (yeminler, m.81, 103, 112/4) ve anayasanın bağlayıcılık ve üstünlüğüne saygı duyma yükümlülüğü (m.11) getirmiştir. Anayasada hukuk devleti ilkesinin yer alması adil yargılanma ilkesinin de kabul edildiğini göstermektedir. Kaldı ki Anayasamız 36/1’inci maddesinde adil yargılanma hakkına ayrıca yer vermiştir. Ayrıca “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir” (m.38/11). Anayasa koyucu tüm bunların yanında, olası anayasaya aykırı tutumları bertaraf etmek/anayasanın üstünlük ve bağlayıcılığını yaşama geçirmek için, hukuk devletinin olmazsa olmazı olan yargıya yer vermiştir. Yargı organlarının hukuk devletinin bekçileri olduklarını söylemeye bile gerek yoktur. Yargıya verilen yetkilerin büyüklüğü dikkate alındığında, bu yetkinin kullanımında yargının bağımsızlığının ve dolayısıyla tarafsızlığının da sağlanması gerekmektedir. Anayasalar ve uluslar arası belgelerde yargının güvence addedilmesinin nedenlerinin başında, yasama ve yürütmenin özgürlüklere aşırı ve belirlenmiş ölçütlerin dışına çıkılması ile uygulamada aykırı davranışlarının olduğu/olabileceği yönündeki yaşanmışlıktan kaynaklanan kanı gelmektedir. Çünkü iktidarı elinde bulunduranların hukuka aykırı işlem ve eylemlerinin durdurulması amacıyla, bu iki organdan ayrı ve tamamen bağımsız bir organa gereksinim duyulması sonucu yargı ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla yargının bağımsızlığı tartışmasız kabul edilmektedir. Özellikle yargının karar verirken bağımsızlık ve tarafsızlığının zorunlu olması nedeniyle, anayasa ve ilgili yasalarda bunu sağlayacak düzenlemeler ve bunun pratikte gerçekleştirilmesini sağlayacak düzeneklerin sağlanması zorunludur. Artık yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı olsun mu olmasın mı aşaması bitmiştir: yargı bağımsız ve tarafsız olmak zorundadır. Bu zorunluluk vatandaşların böyle bir yargıya gereksinimlerinin olduğunu 232 Anayasa Yargısı 25 (2008) isteme hakları da vardır. Bu hak, iktidar tarafından gözardı edilemez. Öyleyse kağıt üzerindeki bu gerçekliğin somutlaştırılması için gerekenlerin yapılması zorunludur. Yargı bağımsızlığının sağlanması zorunludur. Bu nedenle yargıçların profesyonellikleri önem kazanmaktadır. Profesyonelliğin kaliteyi artıracağına ilişkin yaygın kanaat vardır. Yargının kalitesi yoksa bağımsızlığının anlamı yoktur. O nedenle yargının bağımsızlığı ile kalitesinin birlikte düşünülmesi gerekir3 . Kalitenin yakalanmasında önemli bir husus olarak Yargıçların mesleki profesyonellikleri ve meslek etiği kurallarına bağlılıkları aranmaktadır 4 . Bağımsızlığı sağlamaksızın yargının kalitesinden de söz edilemez. Özellikle ceza yargısı bakımından meslekten yargıçlardan vazgeçilmesinin sakıncalı olduğunun aksini iddia edecek insan sayısı yok denecek kadar azdır. Yargı bağımsızlığının en iyi hangi ülkede gerçekleştirildiğine ilişkin değişik görüşler ileri sürülmekle beraber, henüz en idealinin bulunduğu söylenemez. O nedenle yargının bağımsızlığını sürekli aradığı üzerinde durulmaktadır 5 . Fransa’da kurucu iktidar döneminde krallık yargı gücüne güvenmiyordu. Orada seçilmiş yargıçlar, yürütme ve yasamadan bağımsızdı, fakat yine de yargının yetkisi sınırlıydı. Eğer halk egemense, yargıçları da o belirleyecek ve halk adına yetkiyi yargıç kullanacak, yargıçlar halk tarafından seçilecekti. Fakat yargıçlar sadece belli bir süre için seçileceklerdi. Madem ki yasa genel iradenin ifadesiydi, yargıç yasanın sadık bir hizmetkarı olacaktı. Yargıç efsanesi o tarihlerde “yasanın ağzıdır” biçiminde kabul ediliyordu. 1791 Anayasası’nın 3’üncü maddesindeki düzenlemeye göre, 3 L’indépendance de la justice, Communication de Jean-François Burgelin, procureur général honoraire près la Cour de cassation, prononcée en séance publique devant l’Académie des sciences morales et politiques le lundi 20 mars 2006; Adresse de cet article: http://www.canalacademie.com/L-independance-de-la-justice.html 4 Ludet, Daniel: “Quelle Responsabilité Pour Les Magistrats?”,Pouvoirs (Revue Français D’Etudes Constitutionnelles et Politiques), Les Juges, 74 Seuil, 1995, s.133-137. 5 L'INDEPENDANCE DE LA JUSTICE; Par le Doyen Charles DEBBASCH, Président Honoraire de l’Université de Droit, d’Economie et des Sciences d’Aix-Marseille; http://www.wikio.fr/article/5653887(siteyi ziyaret tarihi: 15.4.2008) Doç. Dr. İbrahim ŞAHBAZ Ø Üçüncü Oturum 233 “yasanın üzerinde üstün bir güç yoktu”6 . Yargıç yasanın bir memuru olarak düşünüldüğünden, bu memurun görevini pozitif hukuka göre yapması gerekiyordu7 . Oysa yargıcın yorumu, O’nun sadece yasanın ne dediğini söylemek biçiminde değerlendirilmesine engeldir. Zira yargıç bir değerlendirmede bulunabilmekte ve gerektiğinde, yasada hüküm olmayan hallerde konu elverdikçe, yaratıcı da olabilmektedir. Özellikle ceza yargısı gibi bir alanda bile yargıç bireyselleştirmede, sanığın özelliklerinin değerlendirilmesi sırasında yasayı canlı hale getirmektedir. Bu bize yargıcın, yasanın ne dediğini söylerken, yorum yoluyla, “kısmi yasayıcı” rolüne sahip olduğunu göstermektedir8 . O nedenle günümüzde içtihadi hukuktan söz edilmektedir. Bağımsızlık, iki organ arasındaki ilişkinin niteliği ile ilgili kavram olup, bu organlardan birinin fonksiyonel açıdan diğerinin etki ve karşıması olmaksızın çalışabilmesidir9 . Yargıç, karar verirken, hiçbir biçimde, hiçbir nedenle, hiç kimsenin etkisi altına girmeyen kimsedir. Yargıcın bu şekilde karar verebilmesi için hem bu niteliği kazanabilecek biçimde yetiştirilmesi, hem de anayasal ve yasal düzenlemelerin gerekli ortamı sağlaması gerekir10 . Bağımsız yargı hukuk devletinin/hukukun üstünlüğünün en iyi şekilde gerçekleştiren sistem olarak kabul edilmektedir. 1962 tarihli Lagos Konferansı sonunda ortaya konan görüşlerde yargıçların atama, tayin ve 6 Batınder, Robert: “Une si Longue Défiance”, Pouvoirs (Revue Français D’Etudes Constitutionnelles et Politiques), Les Juges, 74 Seuil, 1995, s.8. 7 Garapon, Antoine: “La Question Du Juge”, Pouvoirs (Revue Français D’Etudes Constitutionnelles et Politiques), Les Juges, 74 Seuil, 1995, s.18. 8 Halkın iradesinin de doğrudan katıldığı yasama işleminde yargı iradesinin de katılımıyla, anayasa yargısının “kısmî yasayıcı” oluşuna göre, yukarıda belirttiğimiz biçimlerden biri yoluyla referandum işlemlerinin (önceden veya sonradan) denetimi kaçınılmaz olacaktır. Kaboğlu, Ö.İ. Anayasa Yargısı, İstanbul 2000, s.184-185’de “Anayasa yargıcı, kısmi yasayıcıdır”. 9 Keskin, Serap: “Yargıç Bağımsızlığı”, Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul 1998, s.130; Geniş bilgi için bkz. Demirkol, Ferman: Yargı Bağımsızlığı, İstanbul 1991, s.45 vd; Ünal, Şeref: Anayasa Hukuku Açısından Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Hakimlik Teminatı, TBMM Kültür Sanat Yayınları, Ankara 1994, s.6 vd. 10 Prof.Dr.Bülent Tanör’ün anısına “Türkiye’de Demokratikleşme Perspektifleri” 10.Yıl Güncellemesi, Türk Sanayicileri ve İşadamları Derneği Yayını, Aralık 2006, s.225. 234 Anayasa Yargısı 25 (2008) azillerinin tam bir çözüme kavuşturulamadığı ve bağımsızlıklarının sağlanamadığı ülkelere yönelik tavsiyelerde özetle şunlara dikkat çekilmiştir: Bu işlemler yasama ve yürütmenin elinden alınmalı ve bağımsız organa verilmelidir; yargı bağımsızlığının bu ilkelere uygun olarak tam sağlanamadığı ülkelerde ise, bu ilkeler başta ceza yargıçları olmak üzere bütün yargıçlar hakkında uygulanmalıdır. Ayrıca özellikle ceza yargısında hukuk eğitimi görmemiş kimselerin veya idarenin denetiminde olan memurların görev almaları halinde hukukun üstünlüğünün sağlanması mümkün değildir11 . Türkiye’de yargının yeterince bağımsız olmadığı söylemleri için bu sonuçlar ışık tutabilir12 . Yargı bağımsızlığı, bir yargılamada, iddia ve savunma taraflarının katkılarıyla, yargılama işlemleri içerisinde toplanan kanıtlarla, iç ve dış baskı ve etkilerden uzak, güven verici bir ortamda karar verilmesini ifade etmektedir. Yargının tarafsızlığı ise, yargısal faaliyette çıkar ilişkisinin bulunmaması anlamında bağımsızlığın ayrılmaz bir parçasıdır 13 . Bu iki ilke gerek iç hukukumuzda, gerekse uluslar arası/ulusal üstü hukukta, temel hak ve özgürlüklerin güvenceye alınması bakımından büyük öneme sahipler. Çünkü bu iki temel ilke bir demokratik hukuk devletinde hakların korunmasında “dürüst” ve “adil yargılanma” ilkelerinin temelini oluşturmaktalar. O nedenle ülkemizle yakından ilgili olan AİHS ile diğer uluslar arası metinlerde ve Anayasamızda yargı bağımsızlığı ilkesi açık bir biçimde düzenlenmiştir. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde de “bağımsız ve tarafsız mahkeme”ye dikkat çekilmektedir (m.10). Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmede, “Herkesin yasayla kurulmuş, yetkili, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından adil ve açık olarak yargılanmaya hakkı vardır” (m.14/1). 11 Ünal, Şeref:Temel Hak ve Özgürlükler ve İnsan Hakları Hukuku, Ankara 1997, s.90-93. 12 Bu nedenle bizde Yargıtay, Danıştay, Anayasa Mahkemesi ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelerinin Yargıtay ve Danıştay üyeleri tarafından seçilmeleri gerekir. Farklı görüş için bkz.Anayasa Mahkemesi üyelerinin kendilerine tanınacak kontenjanlara göre, Cumhurbaşkanı, TBMM, Yargıtay, Danıştay ve Üniversiteler tarafından seçilmeleri gerekir; Tanör’ün anısına, s.230. 13 Tezcan, Durmuş-Erdem, M.Ruhan-Sancakdar, Oğuz: Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2002, s.253. Doç. Dr. İbrahim ŞAHBAZ Ø Üçüncü Oturum 235 AİHS’nin 6’ncı maddesinde yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı tek bir kavram olarak düzenlenmiştir. Buna göre, “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir”. AİHM, “Yüksek Sözleşmeci Taraflar sayısına eşit sayıda yargıçtan oluşur” (m.20). Yargıçlık görevi için aranan koşulları AİHS, “Yargıçlar üstün ahlaki vasıflara ve yüksek bir hukuki göreve atanmak için gerekli niteliklere sahip veya ehliyetleriyle tanınmış hukukçu olmalıdırlar” (m.21/1); “Yargıçlar Mahkemeye kendi adlarına katılırlar” (m.21/2); “Görev süreleri içerisinde, yargıçlar bağımsızlıkları, tarafsızlıkları ve daimi görevin gerekleri ile bağdaşmayan herhangi bir görev üstlenemezler; bu fıkranın uygulanmasından doğan sorunlar Mahkeme tarafından karara bağlanır” (m.21) biçiminde belirlemektedir. AİHM yargıçlarının seçiminde izlenen yöntem, “Yargıçlar, her Yüksek Sözleşmeci Taraf için, o Yüksek Sözleşmeci Taraf tarafından gösterilen ve üç aday içeren bir liste üzerinden Parlamenterler Meclisi tarafından oy çokluğu ile seçilirler” (m.22/1). AİHM’ne “Yargıçlar altı yıl için seçilirler. Tekrar seçilmeleri mümkündür. Bununla beraber ilk seçilen yargıçlardan yarısının görev süresi üç yıl sonunda sona erecektir” (23/1); “İlk üç yıllık sürenin sonunda görevleri sona erecek olan üyeler, ilk seçimlerin yapılmasından hemen sonra, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri tarafından kura çekmek suretiyle saptanır” (m.23/2); “Yargıçların imkan ölçüsünde yarısının her üç yılda bir yenilenmesini sağlamak için, Parlamenterler Meclisi bir sonraki seçime geçmeden önce seçilecek yargıçlardan bir veya birkaçının görev süresinin veya sürelerinin üç yıldan az veya dokuz yıldan çok olmamak şartı ile, altı yıl dışında bir süre olmasına karar verebilir” (m.23/3); “Birden fazla üyenin görev süresinin söz konusu olduğu durumlarda ve Parlamenterler Meclisi’nin yukarıdaki fıkrayı uygulaması halinde, görev sürelerinin üyelere dağılımı, Genel Sekreter’in, seçimden hemen sonra yapacağı kura sonucu belirlenir” (m.23/4); “Görev süresi bitmemiş bir yargıcın yerine seçilen yargıç, selefinin görev süresini tamamlar” (m.23/5); “Yargıçların görev süreleri 70 yaşında sona erer” (m.23/6) ve “Yargıçlar, yerlerine başkası seçilinceye kadar görev 236 Anayasa Yargısı 25 (2008) yaparlar. Yerlerine başkası seçildikten sonra da kendilerine havale edilmiş olan davalara bakmaya devam ederler” (m.23/7). “Mahkeme, önüne gelen başvuruları incelemek üzere üç yargıçlı Komiteler, yedi yargıçlı Daireler ve onyedi yargıçlı bir Büyük Daire şeklinde toplanır. Mahkemenin Daireleri belirli bir süre için Komiteleri oluşturur” (m.27/1); “Büyük Daire ayrıca Mahkeme Başkanı, Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları ve Mahkeme içtüzüğüne göre seçilecek diğer yargıçlardan oluşur. 43. madde uyarınca Büyük Daireye sevk edilen başvuruların incelenmesi sırasında, Daire Başkanı ve başvuruda konu edilen Devletin yargıcı dışında, bu kararı veren Daire yargıçları Büyük Dairede yer alamazlar” (m.27/3). Büyük Daire, “Daireler tarafından 30. madde uyarınca kendisine gönderilen veya 43. madde uyarınca önüne gelen, 33. veya 34. maddeler uyarınca yapılan başvuruları ve 47. maddede öngörülen görüş bildirme taleplerini inceler” (m.31). AİHM İçtüzüğünün 24’üncü maddesindeki düzenlemeye göre Büyük Daire, “1. Büyük Daire, on yedi asil ve üç yedek yargıçtan meydana gelir. 2. Büyük Daire, bu İçtüzüğün 8. maddesine göre Mahkeme Başkanının seçildiği tarihten başlayarak üç yıllık bir süre için oluşturulur. 3. Büyük Dairede, Mahkeme Başkanı ve Başkan Yardımcıları ile Bölüm Başkanları yer alır. Büyük Daire üyelerinin tamamlanması için Mahkeme genel kurulu, Başkanın önerisi üzerine diğer bütün yargıçlar, her dokuz ayda bir değişecek olan ve üyelikleri Sözleşmeci Devletler arasında mümkün olduğu kadar coğrafi dengeyi ve değişik hukuk sistemlerini yansıtacak biçimde iki gruba ayrılır. Her bir dokuz aylık dönem içinde Büyük Daireye gönderilen davaları görecek asil ve yedek yargıçlar, her grup içinde rotasyona tabi tutulurlar; bu yargıçlar, yargıçlık görev süreleri sona ermiş olsa bile, yargılamanın tamamlanmasına kadar Büyük Daire yargıcı olarak kalmaya devam ederler. 4. İlgili Sözleşmeci Devlet bakımından seçilen bir yargıç, bu maddenin üçüncü fıkrası dolayısıyla Büyük Dairede yer alamaması halinde, Sözleşme’nin 27. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları gereğince Büyük Dairede re’sen (ex officio) yer alır. 5. (a) Bir Bölüm Başkanının, Büyük Dairede yer alamaması halinde onun yerine Bölüm Başkan Yardımcısı yer alır. (b) Diğer yargıçların yer almalarına engel bulunması halinde, bu yargıçların yerine 3. maddedeki seçiliş düzenlerine göre yedek yargıçlar ye alırlar. (c) Büyük Dairenin tamamlanması için ilgili grupta yeterli yedek yargıç bulunmaması halinde, diğer grubun üyeleri arasından kur’a ile yedek yargıçlar görevlendirilir. Doç. Dr. İbrahim ŞAHBAZ Ø Üçüncü Oturum 237 6. (a) Büyük Dairenin, Sözleşme’nin 43. maddesine göre yapılan talepleri ele almak üzere toplanacak olan beş yargıçlı kurul aşağıdaki şekilde meydana gelir: - Mahkeme Başkanı, - davayı görmüş olup, verdiği karar Büyük Daire önüne götürülmek istenen Daireyi oluşturan Bölümün dışındaki Bölüm Başkanları, Bölüm Başkanlarının yer almasında engel varsa Bölüm Başkan Yardımcıları, - davayı gören Daire yargıçlarının dışında diğer yargıçlar arasından rotasyon ile görevlendirilen başka bir yargıç. (b) ilgili Sözleşmeci Devletin vatandaşı olan veya nezdinde seçilen yargıç, beş kişilik kurul üyesi olamaz. (c) Kurulda yer almayan herhangi bir üyenin yerine, davayı görmüş Dairenin üyesi olmayan ve rotasyon usulüne göre görevlendirilen bir yargıç geçer”. AİHM yargıçlarının yeminleri: "Bir yargıç olarak görevlerimi şerefli, bağımsız ve tarafsız bir biçimde yerine getireceğime ve müzakerelerin gizliliğini koruyacağıma yemin ederim -veya and içerim-" (İçtüzük, m.3/1). İçtüzüğün 4’üncü maddesinde yargıçların tarafsızlıkları, bağımsızlıkları ve görevleriyle bağdaşmayan hususlara yer verilmektedir. Buna göre, “Sözleşme’nin 21. maddesinin üçüncü fıkrasına göre yargıçlar, görevleri süresince herhangi bir siyasi veya idari faaliyette veya bağımsızlık ya da tarafsızlıkla veya tam gün çalışma esasının gerekleriyle bağdaşmayan mesleki bir faaliyette bulunamazlar. Her yargıç, bütün ek faaliyetlerini Mahkeme Başkanına bildirir. Mahkeme Başkanı ve ilgili yargıç arasında uyuşmazlık çıkması halinde, ortaya çıkan bir sorun hakkında Mahkeme genel kurulu karar verir”. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararında14 , “Yargıçların bağımsızlıklarını geliştirmek, korumak ve saygı göstermek için gerekli tüm önlemler alınmalıdır” (İlke 1/1); “Mahkemeler dışında hiçbir organ, mahkemelerin yetkisi hakkında söz sahibi olmamalıdır” (İlke 1/2-a-iii); “Yasama ve yürütme organları 14 Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin “Yargıçların Rolü, Etkinlikleri ve Bağımsızlıkları” ile İlgili 12(94) Numaralı Tavsiye Kararı. 238 Anayasa Yargısı 25 (2008) yargıçların bağımsızlığını temin etmeli ve bunu tehlikeye atacak adımlar atmamalıdır” (İlke 1/2 -b); “Yargıçların seçilmesi ve kariyeri konusunda karar veren mercii, hükümetten ve idareden bağımsız olmalıdır. Bu merciin bağımsızlığını güvence altına almak için, üyelerinin yargı mensupları tarafından seçilmesi ve usul kurallarını kendisinin belirleyebilmesi gibi önlemler” alınabilmeli (İlke 1/2-c); “Karar verme sürecinde yargıçlar bağımsız olmalı ve herhangi bir çevre ve makamdan ya da herhangi bir neden için; doğrudan ya da dolaylı hiçbir kısıtlama, uygunsuz etki, teşvik, baskı, tehdit veya müdahale altında kalmaksızın çalışabilmelidirler” (İlke 1/ 2-d). Anayasamızdaki düzenlemeye göre, “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler” (m.138/1); “Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz” (m.138/2); “Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz” (m.138/3). Anayasamızda yargı bağımsızlığından söz edilmekle beraber, tarafsızlığı konusuna açık biçimde yer verilmemiştir. Ancak “Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler” düzenlemesi ile bağımsızlığa açıkça yer verilmesi nedeniyle, tarafsızlık konusunda açık bir düzenleme olmasa da, tarafsızlığın varlığının kabul edilmesi gerekir. Bu düzenlemede yargıcın “hukuka” uygun karar verebilmesi nedeniyle, anayasa ve yasaya oranla çerçevesi çok açık çizilmemiş olması nedeniyle, özgür karar verebilme olanağı yüksektir. Bu da yargıcın hukuka, anayasaya ve yasaya uygun vicdani kanaatine göre karar verebilmesindeki bağımsızlığını genişletebilmektedir15 . Kaldı ki, konuyla ilgili açık düzenlemelerin büyük kısmı ilgili yasalarda yer almaktadır. 

Editör: TE Bilişim